Vayamos con cuidado: otros delitos atribuibles a directores y gerentes

Publicado en la Revista Semana Económica (18.12.2018).
En esta nueva entrega nos referiremos a algunos otros supuestos de acciones u omisiones de directores o gerentes generales que podrían configurar un delito con las consecuencias que sobre ellos puedan derivarse penalmente.

(I)  No entregarle a la autoridad competente la información económica, industrial o comercial de la empresa que le haya sido requerida probablemente en el marco de una investigación, procedimiento o similar o bien entregarla deliberadamente falseada, inexacta o de alguna manera manipulada con la intención de no cumplir con lo solicitado. Como sabemos, distintas entidades se encuentran facultadas a requerirle información a las empresas o sus representantes legales (Sunat, Indecopi, Ministerio de Trabajo, la autoridad ambiental, entre otras tantas). Normalmente esos requerimientos se formulan por el interés de la autoridad de descubrir alguna situación irregular o resolver sobre alguna otra. En esos casos, cuando directores y gerentes estén frente a la disyuntiva de “salvar” a la empresa o el patrimonio de los accionistas en ella será mejor que lo piensen dos veces antes de negarse a la entrega y más aún de tener la tentación, derivada del pedido del accionista o de su propio interés al ser a la par accionista y director o gerente, de entregar información vulgarmente conocida como ‘truncha” o “cocinada”. En estos casos la pena podrá ir para los directores, el gerente general o el representante involucrados, desde una multa hasta dos años de pena privativa de la libertad.

(II) Aceptar, recibir o solicitarle a alguien (alguna otra empresa o persona en general) la entrega de un “donativo” o beneficio indebido (entiéndase en lenguaje sencillo ¨coimision¨) para realizar u omitir algún acto que permita favorecerlo con una compra de bienes o servicios. Este es el nuevo delito referido a la corrupción entre privados. La clásica situación muchas veces escuchada de “si quieres que te consiga que la empresa te contrate como proveedor te tienes que caer con algo” y que antes podía tener como riesgo sopesado la pérdida del empleo o la destitución como director es desde hace muy pocos meses considerada ya un delito y sancionada severamente con hasta 4 años de pena privativa de la libertad al margen de inhabilitación y multa. Las zonas grises con relación a estos temas es preferible evitarlas sugiriéndose desde el directorio la adopción de planes de prevención, procedimientos de licitación o concursos de contratación de proveedores muy transparentes, reglas incluidas con claridad en el código de ética, cláusulas en los contratos con clientes y proveedores con clara posición sobre temas de anticorrupción pública y privada entre otros. Cabe señalar que no solo se prevé la sanción para el que pide la “coima”, sino también para el que la ofrece, así que las mismas advertencias van para los terceros que se quieran ganar un contrato.

Ahora bien, la misma pena de cuatro años de pena privativa de la libertad, en términos generales, está impuesta también al director, gerente o representante de la empresa que acepta, recibe o solicita un “donativo” para realizar u omitir una acción en perjuicio de la empresa (por ejemplo, “si quieres que te suba el sueldo te caes con algo”, “si quieres que vote a favor de este acuerdo de venta del inmueble a este precio a favor tuyo como accionista mayoritario cuánto me toca”, etc.). Esto también va en dos líneas; es decir, tanto para el que lo solicita como para el que lo ofrece con sanciones similares.  Recordemos que la corrupción necesita siempre de dos actores: el corruptor y el corrompido. Si bien los ejemplos incluidos pueden ser burdos, hay que alejarse también aquí de las zonas grises siendo las recomendaciones previamente hechas de similar aplicación a estos casos.

(III) Finalmente nos referiremos al delito ambiental. Veamos, artículo 314-A del Código penal, abre la posibilidad de que el delito ambiental sea imputado a los representantes legales de las empresas siempre que sean autores o coautores. No obstante, la práctica habitual del Ministerio Público es atribuir responsabilidad directa a los representantes legales solo por su mera condición de tales (directores y gerente general principalmente). Si bien existe una jurisprudencia que establece que para imputar esta responsabilidad es indispensable como condición identificar el deber o responsabilidad que el representante legal incumplió, no siempre los juzgados la asumen así y muchas veces pretenden involucrar directamente a los representantes. En línea con ello, y al margen de la defensa que puedan los directores o gerentes generales esgrimir, es importante tener muy presente la existencia de este delito para adoptar cada uno en su nivel de competencia (directorio o gerencia general) políticas internas que los mantengan “alejados del peligro”.  Por ejemplo, si llegara al directorio la propuesta de aprobar un capex relacionado con el tema ambiental seamos muy cuidadosos al momento de deliberar sobre ello. Además, desde el propio directorio debería sugerirse la realización de autoevaluaciones de carácter ambiental y exigir el cumplimiento de la normatividad y obtención de toda la permisología aplicable.

Como referencia, el delito de contaminación del ambiente se da cuando la empresa provoca o realiza, cualquiera de las siguientes acciones: 1. descargas, 2. Emisiones, 3. emisiones de gases tóxicos, 4. emisiones de ruido, 5. filtraciones, 6. vertimientos, o 7. radiaciones; vulnerando leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, causando o pudiendo causar un grave daño al ambiente. La consecuencia penal por la acción puede ir de cuatro a seis años de pena privativa de la libertad y una omisión culposa, por ejemplo, puede ser sancionada hasta con tres años de pena privativa de la libertad.

http://semanaeconomica.com/directoresaldia/2018/12/18/vayamos-con-cuidado-otros-delitos-atribuibles-a-directores-y-gerentes/